Джинса та неналежне маркування реклами: відповідальність медіа

Photo credits Jan-Otto from Getty Images

Відповідальність за приховану чи немарковану належним чином рекламу закон покладає на розповсюджувача. Поряд з тим в онлайн-медіа України протягом останнього часу збільшувалася кількість джинси, свідчать дослідження ІМІ. Вочевидь, це стало наслідком того, що другий рік повномасштабного вторгнення Росії в Україну відзначається, зокрема, поступовим відновленням активності як в економічній, так і в політичній сферах життя українського суспільства. Але які наслідки можуть бути для медіа за порушення вимог закону щодо маркування такої реклами?

У попередніх матеріалах ІМІ вже розглядалися вимоги до ідентифікації (маркування) реклами, а також нововведення до законодавства про рекламу у зв’язку з ухваленням Закону України № 3136-IX. Відповідні зміни до Закону України “Про рекламу” стосуватимуться статті 9 цього закону, що встановлює основні вимоги до ідентифікації (маркування) реклами в медіа. 

Під час планування розміщення реклами в медіа слід врахувати вимоги, що почнуть діяти з 2 жовтня 2023 року (закон № 3136-IX набув чинності в травні цього року):

• рекламні ролики (рекламні блоки) в лінійних аудіальних та аудіовізуальних медіа повинні бути чітко відокремлені від інших програм на початку і наприкінці рекламного блоку за допомогою звукових, візуальних, комбінованих засобів, титрів або коментарів ведучих з використанням слова "реклама";
• реклама в інших медіа повинна бути чітко відокремлена від іншої інформації з використанням слова "реклама";
• інформаційний, авторський чи редакційний матеріал повинен ідентифікуватися як реклама з дотриманням вимог закону з використанням слова "реклама", якщо цей матеріал:

а) привертає увагу до конкретної особи чи товару; 

b) формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів, користувачів) щодо цих особи чи товару; 

c) поширюється за грошову чи іншу винагороду.

Щодо відповідальності, то це питання врегульоване як Законом “Про рекламу”, так і Законом “Про медіа”. Формулювання Закону “Про рекламу” стверджує, що на винних у порушенні законодавства про рекламу, лежить дисциплінарна, цивільно-правова, адміністративна та кримінальна відповідальність.

Проте дії з приховування реклами чи її неналежного маркування не спричиняють безпосередніх матеріальних збитків, а тому не може йтися про настання кримінальної чи цивільно-правової відповідальності.

Специфіка ж дисциплінарної відповідальності передбачає відповідальність працівника саме за невиконання чи неналежне виконання покладених на нього трудових обов'язків. Тому до такого виду відповідальності притягуються наймані працівники, які перебувають з керівником у трудових відносинах (на підставі трудового договору).

Теоретично зазначені порушення можуть бути підставою для застосування дисциплінарних стягнень, але тільки якщо винна особа перебуває в трудових відносинах з медіа та особисто, без вказівки роботодавця, порушила свої трудові (посадові) обов’язки щодо розміщення реклами, що містяться в статутах, положеннях, правилах трудового розпорядку цього медіа (правила редакційної політики теж можна зарахувати до вказаного переліку, тим більше якщо в трудовому договорі є посилання щодо обов’язку дотримання такої політики). 

До такої особи можуть бути застосовані догана та звільнення, а також інші види стягнень, що передбачені в статутах, положеннях, правилах трудового розпорядку медіа. Водночас очевидно, що дисциплінарна відповідальність “перекриває” далеко не всі випадки порушення законодавства про рекламу та є вторинною стосовно відповідальності самого медіа.

Кодекс про адміністративну відповідальність не передбачає норми, на підставі якої можна було б притягнути медіа до адміністративної відповідальності за відсутність маркування чи неналежне маркування реклами. Але цей кодекс поширює юрисдикцію адміністративних судів, зокрема, і на спори щодо здійснення державного регулювання, нагляду і контролю у сфері медіа. Це зумовлено, зокрема, тим, що порядок притягнення до відповідальності медіа за недотримання законодавства та/або умов ліцензій за своєю суттю є специфічним видом порядку притягнення до адміністративної відповідальності, але закон так прямо цього не визначає. Варто детальніше розглянути цей порядок, врегульований Законом “Про медіа”.

Обов’язки з нагляду і контролю у сфері медіа покладено на Національну раду з питань телебачення та радіомовлення. У разі виявлення факту порушення вимог закону щодо реклами в медіа Нацрада притягує медіа до відповідальності самостійно.

У контексті зазначених порушень вказана процедура складається з таких етапів діяльності Нацради:

• Виявлення порушення, наприклад під час моніторингу або на підставі повідомлення (звернення, скарги, заяви тощо) третіх осіб про порушення вимог законодавства про рекламу, а також встановлення медіа, яке згодом притягатиметься до відповідальності.
• Оцінювання ступеня тяжкості такого порушення, а отже і заходів реагування, що можуть бути застосовані до медіа.
• Підготовка актів моніторингу та/або проведення перевірок, висування вимог, проведення експертиз (наприклад, експертиза відповідності інформації, поширеної суб’єктом у сфері медіа, кодексам (правилам) спільного регулювання, що проводиться експертною комісією органу спільного регулювання), збирання інших доказів, пояснень, що підтверджують наявність або відсутність фактичних обставин, що мають значення для розв'язання питання про можливе притягнення суб’єкта у сфері медіа до відповідальності.
• Розгляд питань про порушення законодавства та/або умов ліцензії у формі засідання Нацради. 

Ці засідання є відкритими та відбуваються за участю особи, якої стосується питання, чи її представників, з обов’язковим наданням можливості виступити з відповідного питання, подавати усні чи письмові докази своїх доводів. Така особа повідомляється про дату, час та місце проведення відповідного засідання не пізніш як за три робочі дні до дня його проведення. Допускається перенесення дати засідання за клопотанням особи, а також розгляд питання без участі особи, якщо вона чи її представники були належним чином повідомлені, однак двічі не з’явилися на засідання.

• За результатом проведеного засідання Нацрада шляхом голосування її членів ухвалює акти у формі рішень. 

Інформування медіа про ухвалене рішення відбувається в порядку, передбаченому частиною третьою статті 87 Закону “Про медіа”. Водночас ці рішення опубліковуються на офіційному сайті Нацради. Також вони є обов’язковими до виконання, хоча і можуть бути оскаржені в порядку адміністративного судочинства (наприклад, у формі позову про визнання протиправним та скасування рішення Нацради).

Положення законодавства про рекламу покладають відповідальність за неналежну ідентифікацію (маркування) чи її відсутність (як одне з порушень порядку розповсюдження та розміщення реклами) на розповсюджувачів такої реклами, тобто самі медіа, що розмістили таку рекламу. 

Закон “Про рекламу”, так само як і Закон “Про медіа”, не розділяють відсутність маркування та неналежне маркування, а зводять їх до суміжного поняття “порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами”. 

Зі змісту статті 110 Закону “Про медіа” вбачається, що порушення встановлених Законом України “Про рекламу” та законодавством про публічні аудіовізуальні медіа вимог та обмежень щодо ідентифікації (маркування) реклами належать до незначних порушень. Водночас порушення вимог законодавства України щодо маркування агітації в медіа під час виборів та референдумів – до значних. 

Засобами реагування на незначні порушення загалом є припис та штраф, але з певними особливостями залежно від виду медіа.

У разі якщо Нацрада дійде висновку про винесення припису, то підставою для такого засобу реагування є акт моніторингу, без проведення перевірки. Припис має містити: 

• застереження щодо недопущення порушення в майбутньому (якщо правопорушення має разовий характер);
• вимогу щодо припинення порушення (якщо правопорушення триває);
• перелік документів, пояснення чи інформацію в строк виконання припису (якщо такі документи, пояснення чи інформація не були попередньо надані на вимогу Нацради).

Своєю чергою в разі застосування Нацрадою до медіа такої санкції, як штраф, таке медіа зобов’язане сплатити його в 60-денний строк з моменту оприлюднення відповідного рішення на сайті Нацради. Треба також наголосити, що вказане рішення про застосування штрафу є виконавчим документом, що підлягає примусовому виконанню в порядку, визначеному Законом України “Про виконавче провадження”.

Закон “Про медіа” на відміну від Закону “Про рекламу” не диференціює розміри покарань залежно від вартості реклами. Розмір штрафу згідно із Законом “Про медіа” визначається залежно від виду медіа та ступеня тяжкості порушення. Так, Нацрада за порушення вимог законодавства щодо ідентифікації (маркування) реклами (незначне порушення) може призначити: 

• Для суб’єкта у сфері аудіовізуальних медіа, провайдера аудіовізуальних сервісів чи постачальника електронних комунікаційних послуг для потреб мовлення з використанням радіочастотного спектра:  

1. Припис.

2. Штраф (у разі вчинення впродовж останнього року п'яти незначних порушень, за які було винесено приписи, не скасовані у визначеному законом порядку) у розмірі:

• для лінійних аудіовізуальних медіа – 10% ліцензійного збору для ліцензіатів або від 5 до 40 мінімальних заробітних плат на день вчинення порушення; 
• для нелінійних аудіовізуальних медіа – від 30 до 40 мінімальних заробітних плат на день вчинення порушення; 
• для провайдерів аудіовізуальних сервісів – від 5 до 40 мінімальних заробітних плат на день вчинення порушення;
• для постачальників електронних комунікаційних послуг для потреб мовлення з використанням радіочастотного спектра – 10 % розміру ліцензійного збору.

3. Подвійний штраф (у разі вчинення впродовж останнього року кожного наступного незначного порушення після застосування штрафу, не скасованого у визначеному законом порядку).

• Для зареєстрованого суб’єкта у сфері друкованих медіа:

1. Припис.
2. Штраф (у разі вчинення впродовж останнього року п'яти незначних порушень, за які було винесено приписи, не скасовані у визначеному законом порядку, якщо вимоги приписів не виконано) у розмірі від 5 до 10 мінімальних заробітних плат на день вчинення порушення.

• Для незареєстрованого суб’єкта у сфері друкованих медіа:

1. Припис.
2. Штраф (у разі вчинення впродовж останнього року трьох незначних порушень, за які було винесено приписи, не скасовані у визначеному законом порядку, якщо вимоги приписів не виконано) у розмірі від 5 до 10 мінімальних заробітних плат на день вчинення порушення.

• Для зареєстрованого суб’єкта у сфері онлайн-медіа:

1. Припис.
2. Штраф (у разі вчинення впродовж одного місяця п'яти незначних порушень, за які було винесено приписи, не скасовані у визначеному законом порядку, якщо вимоги приписів не виконано) у розмірі від 5 до 10 мінімальних заробітних плат на день вчинення порушення.

• Для незареєстрованого суб’єкта у сфері онлайн-медіа:

1. Припис.
2. Штраф (у разі вчинення впродовж одного місяця трьох незначних порушень, за які було винесено приписи, не скасовані у визначеному законом порядку, якщо вимоги приписів не виконано) у розмірі від 5 до 10 мінімальних заробітних плат на день вчинення порушення.

• Для незареєстрованого суб’єкта у сфері онлайн-медіа, особу якого не вдалося встановити:

1. Припис.
2. Заборона поширення медіа (у разі вчинення впродовж одного місяця трьох незначних порушень, за які було винесено приписи, не скасовані у визначеному законом порядку, якщо вимоги приписів не виконано).

• Для провайдера платформи спільного доступу до відео не передбачено відповідальності за незначні порушення.

Під час визначення розміру штрафу, який обраховується в мінімальних заробітних платах, Національна рада враховує обставини, що впливають на рівень суспільної небезпеки вчиненого порушення, про що зазначає у своєму рішенні. До таких обставин закон зараховує: вид медіа, вид та технологію мовлення, територіальну категорію, розмір аудиторії, періодичність виходу примірників, наклад відповідного номера, час та обсяги мовлення тощо.

Отже, законодавством передбачено досить широкий спектр можливостей Нацради в питанні притягнення медіа до відповідальності за приховування чи неналежне маркування реклами з урахуванням багатьох супутніх обставин вчинення таких порушень. З огляду на плани уряду щодо поступового збільшення мінімальної заробітної плати, медіа слід враховувати, що всяке порушення має свою ціну, а в цьому конкретному випадку обсяг відповідальності може і не бути співмірним з розміром прибутку.

Володимир Зеленчук